Referendum wordt Tantaluskwelling bij te hoge uitkomstdrempel

Het nieuwste initiatief tot de invoering van het bindend referendum heeft de Eerste Kamer bereikt. Dit na vele eerdere, mislukte, pogingen. Het correctief referendum wordt een waardevolle aanvulling op de vertegenwoordigende democratie genoemd door oa kiezers, de Staatscommissie Parlementair Stelsel, de Raad van State, en een meerderheid van de Tweede Kamer. Een cruciaal onderdeel van de referendumwetgeving is evenwel de hoogte van de uitkomstdrempel. Zo’n uitkomstdrempel betekent dat de voor- of tegenstem moet zijn uitgebracht door een minimumpercentage van de gehele bevolking, voordat de referendumuitslag geldig is. Een te lage drempel riskeert uitkomsten die soms weinig representatief zijn. Een te hoge drempel riskeert dat een succesvol referendum onhaalbaar wordt. Elke drempel zal moeten navigeren tussen deze twee risico’s.

In het huidige voorstel is de hoogte van de uitkomstdrempel door de Tweede Kamer per amendement toegevoegd. Het amendement koppelt de hoogte van de uitkomstdrempel op nationaal niveau aan (de helft van) de opkomst van de voorgaande Tweede Kamerverkiezingen. Dat komt de facto neer op een uitkomstdrempel op nationaal niveau van circa 40% (bij een opkomst als in 2017 zelfs bijna 41%).

Omdat de wet onderdeel zou moeten worden van de Grondwet, zou je verwachten dat de hoogte van de uitkomstdrempel stevig gemotiveerd is door de initiatiefnemer, de Raad van State, de regering en/of de Tweede Kamer. Maar opmerkelijk genoeg is dat niet het geval. Ter motivatie van de hoogte van de drempel volstond het amendement met een verwijzing naar het advies van de Raad van State, die -op summiere wijze en zonder systematische vergelijking met alternatieve opties- een uitkomstdrempel op nationaal niveau van ca 40% ‘passend’ noemde.

De koppeling van de onderliggende doelstellingen van de uitkomstdrempel aan het specifieke percentage van 40% bleef echter onuitgewerkt. Het is daarom goed dat de Eerste Kamer zich buigt over de specifieke hoogte van de uitkomstdrempel.

Ik zal in het onderstaande laten zien dat de voorgestelde uitkomstdrempel niet ‘passend’ is. Het is onnodig hoog vanuit het oogpunt van representativiteit van uitkomsten. Het is onrealistisch hoog vanuit het oogpunt van haalbaarheid. Het zeer waardevolle instrument van een bindend, correctief referendum wordt door deze hoge uitkomstdrempel al snel een dode letter in de grondwet; in het slechtste geval zelfs een Tantaluskwelling voor burgers.

Er zijn alternatieven beschikbaar, waarbij een forse uitkomstdrempel wel grondwettelijk wordt ingebed, zonder ons a-priori te binden aan een specifieke formule.

Ik onderbouw deze conclusies aan de hand van formele doorrekeningen, landenvergelijkend onderzoek, en gedragswetenschappelijk onderzoek. Ik sluit af met twee mogelijke alternatieven.

De internationale norm voor uitkomstdrempels is 30%; hogere drempel voor bijzondere wetgeving

Er zijn verschillende gevestigde, vertegenwoordigende democratieën die gebruik maken van een uitkomstdrempel bij nationale referendums (zie www.idea.int, waar ook de Minister in haar antwoorden aan de Eerste Kamer naar verwijst). Veel van deze referendums zijn niet direct te vergelijken met het Nederlandse voorstel. Ze betreffen bijvoorbeeld door politici ingezette (in jargon ‘raadplegende’, top-down) referendums, in plaats van door burgers geïnitieerde (‘raadgevende’, bottom-up) referendums, zoals in verschillende landen in Noord-Europa.

De meeste referendums met uitkomstdrempel hanteren een drempel van 30% (IDEA; zie ook Aguiar-Conraria & Magelhaes 2010). Dat geldt voor referendums over gewone wetten, die niet gelijktijdig worden gehouden met parlementsverkiezingen. Een hogere drempel komt nagenoeg[1] alleen voor als verzwaarde procedure voor bijzondere wetgeving over bijvoorbeeld de grondwet, of de onafhankelijkheid.[2] Zo’n hogere drempel voor grondwetswijzigingen gaat bovendien vaak gepaard met koppeling van het referendum aan de nationale verkiezingen, zodat een hoge opkomst gegarandeerd is.[3] Het Nederlandse voorstel gaat echter niet over dergelijke bijzondere wetgeving, en koppelt de uitkomstdrempel niet aan verkiezingen. De rationale voor een uitkomstdrempel hoger dan 30% ontbreekt, laat staan voor een van 40%.

Opkomst en stemverhoudingen

Een uitkomstdrempel koppelt de geldigheid van het referendum aan de opkomst en de stemverhoudingen. Hoe dit mechanisch uitpakt, kunnen we eenvoudig doorrekenen. Deze stap is nodig voordat we de effecten ervan kunnen bekijken.

Figuur 1 zet uiteen hoe hoog de opkomst moet zijn voor een geldige uitslag (verticale as), gegeven de stemverhoudingen onder de kiezers (horizontale as), als de uitkomstdrempel 40% bedraagt. Box 1 geeft de verhoudingen aan waarbij het referendum niet geldig is. Box 2 beschrijft een geldige winst voor kiezers die de wet steunen. Uitsluitend in Box 3 wordt de wet verworpen door een geldige winst voor kiezers die tegen de wet stemden.

Als kiezers erg verdeeld zijn, is een opkomst van bijna 80% nodig. Maar ook als kiezers het volledig eens zijn met elkaar (voor of tegen een wet), is nog een opkomst van 40% nodig voor een geldige uitslag. En bij een stemverhouding van 80%-20% is een opkomst van 50% nodig.

Bij een uitkomstdrempel van 33,3%, zoals voorgesteld door de Staatscommissie Parlementair Stelsel en weergegeven in Figuur 2, zal eerder een geldige uitslag tot stand komen. Wanneer kiezers unaniem zijn, is de noodzakelijke opkomst 6,67 procentpunt lager (33,3%); wanneer kiezers verdeeld zijn, is de noodzakelijke opkomst zelfs 13,33 procentpunt lager (66,67%). Bij een stemverhouding van 80%-20% is een opkomst van 41,7% nodig.

Uitkomstdrempel 40%: Geen van de voorgaande Nederlandse referendums zou geldig zijn

Wat betekent een uitkomstdrempel van 40% in de praktijk? Ik kijk allereerst naar de drie Nederlandse ervaringen met referendums op nationaal niveau in de afgelopen decennia. Figuur 3 toont de grootte van de grootste groep kiezers (horizontaal) en de hoogte van de opkomst.

Geen van de drie referendums zou de uitkomstdrempel van 40% hebben gehaald. Het referendum over het Associatieverdrag tussen de Europese Unie en Oekraïne (2016) had door de lage opkomst (32%) niet tot een geldige uitslag geleid. Dat lag geheel aan de opkomst en niet aan de verhou­dingen onder de kiesgerechtigde bevolking: onder de gehele bevolking was de steun voor het associatieverdrag in 2016 zelfs nog iets lager (Van der Kolk 2016).

Het referendum over de Wet inlichtingen en veiligheidsdiensten (2018) had een aanzienlijk hogere opkomst, doordat deze was gekoppeld aan de gemeenteraads­verkiezingen. Dit zou desondanks niet voldoende zijn geweest voor een geldige uitslag. Ook in 2018 lag dit aan de opkomst (52%) en niet aan de voorkeuren onder de bevolking: tegenstanders van de Wiv bleven eerder thuis dan voorstanders (Van der Kolk 2018). Bij deze opkomst was een stemverhouding nodig geweest van 77%-23% om tot een geldige uitslag te komen.                           

Opmerkelijk genoeg zou zelfs het referendum over de Europese grondwet (2005) niet tot een geldige uitslag hebben geleid bij een uitkomstdrempel van 40%, ondanks een opkomst die hoger is dan alle verkiezingen behalve die voor de Tweede Kamer (63%) en afgetekende stemver­houdingen (61,5%-38,5%). Alleen dit referendum zou een uitkomstdrempel van 33,3% halen.

Uitkomstdrempel van 40%: Nauwelijks geldige referendums over gewone wetten

We kunnen het net breder trekken door een vergelijking te maken met de opkomst en uitkomst bij nationale referendums sinds 1995 in andere westerse landen met gevestigde democratieën.[4] Dit is echter veel lastiger doordat de typen referendum sterk uiteenlopen: bindend en niet-bindend, raadgevend en raadplegend, wetten en grondwetten, losstaand en gekoppeld aan verkiezingen. Ik kijk daarom in Figuur 4 naar referendums die lijken op het Nederlandse voorstel: ze gaan over reguliere wetten (ipv grondwettelijke bepalingen, EU-lidmaatschap, goedkeuring / uitvoering van verdragen) en zijn niet gekoppeld aan bijvoorbeeld parlementsverkiezingen.[5]

Slechts 17 referendums gaan over gewone wetten en zijn niet gekoppeld aan verkiezingsdagen. Van die 17 zijn er slechts 2 gevallen die de uitkomstdrempel van 40% zouden hebben gehaald; beide in Nieuw Zeeland.[6][7] Zelfs de referen­dums met een opkomst van 70% of meer zouden niet tot een geldige uitslag hebben geleid, omdat de stemverhoudingen niet scheef genoeg zijn. Een uitkomstdrempel van 33,3% is blijkens deze vergelijking al behoorlijk hoog voor reguliere wetgeving: Het aantal succesvolle referendums over reguliere wetgeving buiten verkiezingstijd wordt dan iets groter, maar is nog altijd uitzonderlijk (5 geldige referendums in al deze democratieën sinds 1995). Bij de internationale norm van 30% komen we tot in totaal 8 geldige referendums.

We zouden aan deze analyse de landen kunnen toevoegen die referendums over gewone wetten hebben gekoppeld aan verkiezingen, of aan een enkel ander referendum (ongeacht of deze wel of niet onder de Nederlandse bepalingen zou vallen). Dat maakt de conclusie echter alleen maar stelliger. Van de dertien referendums die dat toevoegt aan Figuur 4, zou er slechts 1 geldig zijn bij een uitkomstdrempel van 40%, en 4 bij een drempel van 33,3%.    

De internationale norm voor uitkomstdrempels over gewone wetten is dus begrijpelijk lager dan 40%.

Uitkomstdrempel van 40%: bijzonder scheve stemverhoudingen

Waarom is het zo moeilijk om te voldoen aan de uitkomstdrempel? Wetenschappelijk onderzoek toont al decennia lang dat de opkomst bij secundaire verkiezingen (dwz, voor minder gezag­heb­bende, minder aandacht genererende bestuurslagen) wezenlijk lager ligt dan bij ver­kiezingen voor de Tweede Kamer. Dat heeft meerdere oorzaken. De Kamerverkiezingen zijn het meest bepalend voor de volgende vier jaar (voor vertegenwoordiging, bestuur en beleid), de verkie­zingen waarin een grote hoeveelheid voor kiezers zeer belangrijke thema’s aan bod komen, waarin de machtsvraag wordt gesteld, en waar media met afstand het meeste aandacht aan besteden.

De opkomst bij een referendum zal hierdoor al snel fors lager zijn, als dat niet op dezelfde dag als de Kamerverkiezingen wordt gehouden. Een referendum  heeft immers betrekking op een enkel thema en krijgt minder media-aandacht. Zelfs in gunstige gevallen moeten we niet verwachten dat de opkomst bij referendums hoger uit zal vallen dan die bij verkiezingen voor de gemeenteraad en de Provinciale Staten.

Van de afgelopen vier raads- en statenverkiezingen was de opkomst het laagst bij PS2015, het hoogst bij PS2019. Figuren 5 en 6 laten zien wat de minimale stemverhoudingen moeten zijn bij een referendum met een opkomst op het niveau van deze secundaire verkiezingen. Figuur 5 plot de verhoudingen bij een uitkomstdrempel van 40%. Pas als de stemverhoudingen zo scheef zijn als 71,6% vs 28,4% (bij een opvallend hoge opkomst) of zelfs 84,3% vs 15,7% (bij een lage opkomst), zou de uitslag geldig zijn. Op die manier komt de 40%-uitkomstdrempel neer op een eis voor stemverhoudingen die niet passen bij gewone wetten.[8]

Figuur 6 beeldt hetzelfde uit voor een uitkomstdrempel van 33,3%. Ook dan zijn scheve stemverhoudingen nodig (59,7% vs 40,3% bij een hoge opkomst; 70,2% vs 29,8% bij een lage), maar aanzienlijk minder scheef dan bij de hoge uitkomstdrempel.

Ondergrens: Vanaf een opkomst van 25% tot 30% zijn referendums al representatief

Tot nu toe hebben we het uitsluitend gehad over de bovengrens in termen van haalbaarheid. Even belangrijk is de ondergrens. Vanaf welk niveau van opkomst zijn referendums representatief?

De meeste participatievormen worden vaker ingezet door o.a. hogeropgeleiden. De vertekening die daardoor optreedt is echter lager, naar mate een groter deel van de bevolking participeert. Referendums en secundaire verkiezingen (gemeente, provincie, Europa, waterschap) zijn daardoor slechts iets minder representatief dan de Tweede Kamerverkiezingen. Een systematische vergelijking van Zwitserse verkiezingen en referendums bevestigt: “this bias is neither better nor worse in popular votes than in representative elections. Differences of this bias are only marginal” (Fatke 2015, p111). Zowel referendums als verkiezingen zijn aanzienlijk representatiever dan andere participatievormen die burgers veel minder ondernemen.

Maar waar ligt de ondergrens? Een recente Zwitserse studie heeft de nationale referendums in het land systematisch vergeleken (Leiniger & Heyne 2017; vrij toegankelijke pre-print hier). De conclusie is helder: voorbij een opkomst van 25 tot 30% neemt de representativiteit van het referendum niet op noemenswaardige (en niet altijd significante) wijze toe met nog hogere opkomst. Er is dus vanuit dit oogpunt geen reden voor een veel hogere opkomst dan 25-30% (en dus een zelfs lagere uitkomstdrempel).

Dit beeld wordt bevestigd door de recente ervaringen met correctieve referendums in Nederland. Henk van der Kolk (Universiteit Twente) laat zien dat zowel in 2016 als in 2018 de uitkomst van het referendum in grote mate correspondeerde met de opvattingen onder de gehele bevolking. In weerwil van snelle journalistieke en politieke duidingen waren het de voorstanders die vaker hun stem uitbrachten, niet de tegenstanders. Als er al een vertekening was, werkte deze dus in het voordeel van de voorstanders en de voorgestelde wet.

Een hypothetische uitkomstdrempel van 40% zou zodoende vaak leiden tot ongeldige referendums, niet omdat de uitslag onrepresentatief is, maar omdat de opkomst te laag ligt voor de hoge eisen die de uitkomstdrempel de facto neerlegt.

Concluderend: Het risico van een Tantaluskwelling

Een uitkomstdrempel van de facto 40% (helft opkomst Tweede Kamerverkiezingen) voor referendums over reguliere wetten is onrealistisch en onnodig.

• De norm voor uitkomstdrempels voor gewone wetten is internationaal 30%. Hogere uitkomstdrempels komen nagenoeg alleen voor bij referendums over fundamentele wetgeving (grondwet, onafhankelijkheid). Dit type wordt in het Nederlandse voorstel – om begrijpelijke redenen[9] – juist uitgesloten.
  Verzwaarde procedures (hogere drempels) worden in de praktijk bovendien vaak afgezwakt door het referendum automatisch te combineren met parlementsverkiezingen. In het Nederlandse voorstel is het onwenselijk om wetten op te schorten tot de eerstvolgende Tweede Kamerverkiezing.
• Bij een uitkomstdrempel van 40% zouden nauwelijks tot geen geldige referendums plaatsvinden. Geen van de Nederlandse referendums in deze eeuw zou de drempel halen. Gegeven de waarschijnlijke maximale opkomst – vergelijkbaar met secundaire verkiezingen – zouden stemverhoudingen onder deelnemers aan het referendum bijzonder scheef (80%-20%) moeten zijn om tot een geldige uitkomst te komen. Zulke verhoudingen zijn niet passend voor gewone wetten.
• Voor representativiteit volstaat een opkomst van 25 a 30%, en dus een zelfs nog wat lagere uitkomstdrempel. De meerwaarde van een hogere drempel is nihil.

Een uitkomstdrempel van de facto 40% is zodoende een risico. Ook wanneer er breed draagvlak bestaat om een wet aan te nemen of weg te stemmen, is deze uitkomstdrempel in de praktijk dermate hoog dat een geldige uitkomst nauwelijks haalbaar is. Zelfs wanneer vele miljoenen mensen de moeite nemen hun stem uit te brengen en de stemverhoudingen een duidelijke afwijzing impliceren (zoals in bijvoorbeeld 2005), is het aannemelijk dat de uitkomstdrempel niet wordt gehaald. Zo levert de uitkomstdrempel frustratie op, omdat het correctieve referendum verandert in een Tantaluskwelling: aanlokkelijk maar feitelijk net buiten bereik.

Een uitkomstdrempel moet niet dienen als ontmoediging, maar primair als een zekering ter validatie. Vanuit dat oogpunt is de uitkomstdrempel van 40% onrealistisch en onnodig.

Twee alternatieve opties: principes en marges

Omdat het een cruciaal onderdeel blijkt te zijn voor het functioneren van de wet, is het een risico om de uitkomstdrempel al te principieel vast te stellen op een specifiek percentage. Dat is vooral een risico doordat er een politieke wens is om een specifieke uitkomstdrempel in de Grondwet in te bedden. Wie kiest voor een specifieke uitkomstdrempel, moet deze echter integraal beschou-wen met zowel andere bepalingen in de referendumwet (hordes bij de aanvraag; opkomstbevor­derende maatregelen, uitzonderingen op  referendabele onderwerpen) als de gedragseffecten.

Er zijn echter alternatieven. Ik noem er twee. Ten eerste is het mogelijk om niet de specifieke hoogte van de uitkomstdrempel, maar wel de onderliggende principes grondwettelijk te verankeren: representativiteit en haalbaarheid. Dat zien we ook met het kiesstelsel: het principe (evenredigheid) staat in de Grondwet, de invulling ervan (bijvoorbeeld de kiesdrempel) staat in de Kieswet. Dat perkt de bandbreedte van de uitvoeringswet fors in.

Ten tweede is het mogelijk om in de Grondwet een marge aan te geven waarbinnen de uitkomstdrempel moet liggen. Dat kan bijvoorbeeld een marge zijn van 25%-35% of 30%-35%. De specifieke vaststelling binnen die marge blijft voorbehouden aan een uitvoeringswet. Dat biedt zowel de flexibiliteit om te leren (die de Minister, verschillende adviesorganen, en meerdere parlementariërs expliciet onderschrijven) als zekerheid over de funderende principes.

In januari debatteert de Eerste Kamer verder over dit voorstel.

[Dit blog is een lichte bewerking van het advies dat ik op verzoek van de Eerste Kamer schreef en instuurde op 27 november]

[1] De verwijzing naar uitkomstdrempels in Zweden en de Kaaimaneilanden in de reactie van de Minister aan de Eerste Kamer is ongelukkig, omdat in geen van beide landen een (geldig) referendum is georganiseerd onder die bepalingen. Het Zweedse bindende referendum is bovendien raadplegend (top-down), en bestaat naast een niet-bindende variant zonder een uitkomstdrempel van 40%.

[2] Zo kent Zweden een bindend referendum over grondwetswijzigingen, die dan wel op dezelfde dag als de verkiezingen moet worden gehouden, met een uitkomstdrempel van 40%[2], en Litouwen een referendum bij wetten die zouden leiden tot opgave van de onafhankelijkheid met een uitkomstdrempel van maar liefst 75%.

[3] Dat zien we bijvoorbeeld in Zweden. Ook voorstelbaar is dat meerdere succesvolle referendumverzoeken worden opgespaard tot een enkele referendumdag, zoals in Italië.

[4] Canada, West-Europa, Australië, Nieuw-Zeeland, excl. Zwitserland. De gegevens zijn ontleend aan het overzicht van Qvortrup.

[5] Omdat niet altijd duidelijk is of een ‘ja-stem’ steun voor het parlementair besluit betekent, maak ik alleen onderscheid tussen geldige en niet-geldige uitslagen obv de grootste kiezersschare.

[6] De twee referendums in Nieuw-Zeeland gingen over de corrigerende tik en over verplichte pensionering.

[7] Er zijn andere referendums die de uitkomst­drempel zouden hebben gehaald. Maar die gaan over de grondwet, over EU-lidmaatschap of EU-verdragen, of over de uitvoering van verdragen (zoals de IceSave-referendums).

[8] Zo’n eis past beter bij voorgestelde grondwetswijzigingen in een eenpartijstelsel, zoals Denemarken, Litouwen, en Zweden.

[9] We moeten de keuze voor die uitkomstdrempel integraal bekijken: Denemarken, Litouwen en Zweden hebben anders dan Nederland een eenkamerstelsel, waar een hoge drempel een extra hindernis is tegen lichtzinnige grondwetswijzigingen. Bovendien ligt het initiatief tot een referendum er niet bij kiezers maar bij politici.